Introdução
Inicialmente, vale destacar que o regime de incorporação imobiliária é regido pela Lei nº 4.591/64, conforme seu parágrafo único do artigo 28, trata-se de uma promessa
de compra e venda de uma coisa futura, composta por edificações erguidas em um único terreno. Vejamos:
Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.
Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
A respectiva Lei foi criada com o intuito de garantir maior segurança jurídica às operações imobiliárias de “compra de imóvel na planta”, já que, na maioria dos
casos, a incorporadora faz a venda de uma unidade autônoma que ainda existe sobre um terreno que, na maioria dos casos, é de propriedade de um terceiro.
Essa operação descrita acima subverte um princípio do direito chamado de princípio da acessão que prevê que tudo que acede ao solo é de propriedade do dono do
terreno.
A Necessidade de Memorial de Incorporação
Para que o incorporador tenha autorização a essa particularidade, lhe é imputado registrar na matrícula do terreno onde ocorrerá a construção do edifício, o Memorial de Incorporação. Vejamos:
Art. 32. O incorporador somente poderá alienar ou onerar as frações ideais de terrenos e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas após o registro, no registro de imóveis competente, do memorial de incorporação composto pelos seguintes documentos:
Note que só será autorizado o incorporador negociar as unidades autônomas após arquivar o memorial de Incorporação no Cartório de Registro de Imóveis.
STJ: Necessidade do Memorial de Incorporação para a Adjudicação Compulsória
Diante disso, o STJ, no REsp nº entendeu que só é cabível adjudicação compulsória se houver o registro do Memorial de Incorporação, tendo em vista que o artigo 1.418 do Código Civil prevê como requisito a necessidade da titularidade por parte do promitente vendedor ou, pelo menos, a comprovação que os direitos foram cedidos:
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
Logo, se o incorporador não for o proprietário do terreno e não tiver honrado com o registro do memorial de incorporação, será inviável a adjudicação compulsória.
Então o Promissário Comprador não possui Direitos?
Apesar da impossibilidade de adjudicação compulsória, o descumprimento do registro do Memorial de Incorporação por parte do Incorporador não invalida ou anula o contrato de compromisso de compra e venda compactuado com o promissário comprador, pois este gera obrigações entre as partes.
Dessa forma, poderá a incorporador se responsabilizar por perdas e danos suportados pelos adquirentes em decorrência de sua falta, podendo, ainda, pagar multa em favor do promissário comprador e responder por crime contra a ordem econômica.